Klikkartel

Neelie Kroes is onbetwist recordhouder. Als Eurocommissaris mededinging legde ze in vijf jaar ruim twaalf miljard euro aan boetes op voor kartelvorming en monopoliemisbruik. Microsoft, Intel en de Franse autoruitmaker Saint Gobain kregen boetes van een miljard euro aan hun broek. In haar bewindsperiode haalde Kroes twee keer zoveel geld op als haar voorgangers in de vijftien jaar daarvoor. De boetes beginnen een significante inkomstenbron te worden voor de Europese Commissie. Vorig jaar kwam er 1,6 miljard euro binnen op een begroting van 116 miljard.

Het duurt jaren voordat een boete onherroepelijk is, omdat veel bedrijven de boete aanvechten. Tegenover de twaalf miljard aan opgelegde boetes staan daarom ‘slechts’ drie miljard binnengekomen boetes in de periode 2005-2008 (de cijfers voor 2009 zijn nog niet bekend).  Bedrijven hebben echter opmerkelijk weinig succes bij de rechter. Het verschil tussen de opgelegde boetes en de betaalde boetes wordt steeds kleiner. De afgelopen jaren zijn boetes gemiddeld met slechts tien procent verminderd door de rechter. Vernietiging van een boete komt zelden voor. Volkswagen kreeg het voor elkaar. Een boete van 31 miljoen euro voor vermeende prijsafspraken met Duitse dealers over de verkoop van de nieuwe Passat werd door de rechter vernietigd.

De Europese Commissie zelf wijst op de zorgvuldige bewijsvoering als oorzaak van het succes bij de rechter. Veel belangrijker is echter de clementieregeling – klikregeling in de wandelgangen. Het bedrijf dat als eerste een kartel meldt bij de Europese Commissie kan zelf immuniteit krijgen. De in 2002 ingevoerde klikregeling is een groot succes. Maar juridisch valt er wel een en ander op aan te merken vindt Marc van der Woude, partner bij Stibbe in Brussel en hoogleraar mededingingsrecht aan de Erasmus Universiteit. “Het eerste bedrijf dat klikt krijgt immuniteit. Het tweede bedrijf probeert met een nog beter verhaal te komen om in ieder geval korting te krijgen. En zo verder. Als je de laatste in de rij bent, kun je je eigenlijk niet meer verdedigen. Het is een stalinistische vorm van bewijsvoering. Er worden soms boetes uitgedeeld alleen op basis van de klikregeling, zonder verdere bewijzen. Ik denk dat de commissie in 85 procent van de gevallen gelijk heeft, maar die resterende vijftien procent verdient een betere procedure.”

Bedenkingen

Van der Woude verdedigt bedrijven die door de Europese Commissie worden aangeklaagd, maar is ook als hoogleraar kritisch. Hij heeft bedenkingen bij de steeds hogere boetes die oplopen tot tien procent van de jaaromzet.  “Wat rechtvaardigt een boete van één miljard? Is een kartel zoveel erger dan een milieuvergrijp? Er wordt alleen onderzocht óf er een kartel is, niet hoeveel financiële schade daardoor ontstaat. Daar zijn amper gegevens over.”

Volgens Van der Woude is de definitie van kartelvorming aan inflatie onderhevig. “Als het topmanagement van bedrijven bij elkaar komt om expliciete prijsafspraken te maken is er duidelijk sprake van een kartel. Maar twee verkoopleiders die elkaar op een beurs tegenkomen en in de wandelgangen bespreken waar ze mee bezig zijn, is voor de Europese Commissie óók een kartel. En als je als bedrijf in dezelfde sector toevallig iets van zo’n gesprek opvangt, ben je ook de pineut. Elke vorm van informatie-uitwisseling wordt als kartel bestempeld. Het is een bijna religieuze benadering.”

Van der Woude heeft kritiek op het feit dat bij het Europese onderzoek naar kartels en machtsmisbruik onderzoek, vervolging en beschikking in één hand zitten. “Het DG mededinging is politie, procureur en rechter tegelijk. Die zaken moeten worden gescheiden. Met een onafhankelijke rechter die uitspraak doet over de hoogte van de boete. Dan kun je de onderzoeksafdeling meer bevoegdheden geven, zoals bijvoorbeeld het aftappen van telefoons. Nu legt Mededinging direct een boete op die later misschien omlaag gaat. Maar je moet als bedrijf eerst wel die honderden miljoenen overmaken.”

De schrik voor het Europees directoraat Mededinging zit er goed in bij de bedrijven. “De hoge boetes zijn een belangrijk wapen in de strijd tegen kartels en monopolies,” constateert Jean Paul van Marissing, mededingsspecialist bij Van Mens & Wisselink en hoogleraar op Nyenrode. “Ze zijn zo hoog dat je er echt rekening mee moet houden. Bovendien is er de reputatieschade.” Van Marissing merkt dat het scherpe beleid bedrijven aanzet om meer te investeren in compliance. “Wij worden gevraagd om bedrijven door te lichten. Er kunnen zich in een onderneming zaken afspelen zonder dat de top ervan afweet. Dat hoeft niet eens bewust verkeerd gedrag te zijn, het kan ook een gebrek aan kennis zijn.” Als er bij een bedrijf echt iets mis is, adviseert Van Marissing om als eerste naar de Europese Commissie te stappen. “Met de klikregeling kun je schade voor bedrijf en personen beperken.”

In Brussel is de verwachting dat de nieuwe commissaris Joaquin Almunia het ‘zero tolerance’-beleid van Neelie Kroes gaat doorzetten, ondanks het groeiende verzet onder bedrijven tegen zowel procedure als de hoogte van de boetes.

Aftrekbare boetes?

Bij alle publiciteit rond de hoge boetes blijft het dilemma van de fiscale behandeling ervan in de schaduw. In sommige lidstaten zijn boetes voor bedrijven aftrekbaar, tot grote frustratie van de Europese Commissie. Als boetes aftrekbaar zijn en via vertraging door rechtszaken ook nog zijn te plannen, kan de een bedrijf de pijn behoorlijk verzachten.  Bovendien ontstaat er rechtsongelijkheid en kunnen bedrijven proberen de boetes te betalen in landen waar ze aftrekbaar zijn. “Aftrekbaarheid van de Europese boetes doet afbreuk aan het mededingingsbeleid,” zegt Jacques Pieters, partner bij McDermott Will&Emery in Brussel en gespecialiseerd in internationaal recht. “Het probleem is dat belastingen, en dus de aftrekbaarheid van boetes, een nationale zaak zijn. Daar gaat Europa formeel niet over.”

Inmiddels is er wel wat jurisprudentie. De Europese Commissie won recent een zaak tegen de Nederlandse belastingdienst over de aftrekbaarheid van een Europese boete in Nederland. Mogelijk gaat de EC ook ingrijpen in België waar de Antwerpse rechtbank dit jaar positief oordeelde over de aftrekbaarheid van mededingingsboetes.

--- kader ---

Direct betalen

Een Europese boete moet binnen drie maanden worden betaald. Het geld wordt, doorgaans op de laatste dag van die termijn, gestort op een geblokkeerde bankrekening en blijft daar staan tot er een definitieve beschikking van het Europese Hof is. Het geld gaat vervolgens, met rente, naar de Europese Commissie, of (deels) terug naar het bedrijf als dat met succes de boete aanvecht. Tussen opleggen van de boete en definitieve boete verstrijken soms wel tien jaar. Dus de Europese Commissie kan boetes niet zomaar als inkomsten boeken. Die worden pas in de begroting opgenomen als ze vaststaan. Zo werd in 2007 voor 3,3 miljard aan kartelboetes opgelegd, maar kwam er slechts 390 miljoen binnen. Dat geld gaat naar de algemene middelen en komt in mindering op de bijdragen van de lidstaten.

Hoogste opgelegde boetes

2009    Intel            1060 miljoen *
2008    Microsoft        899 *
2008    Saint Gobain        896
2009    E.On            553
2009    GDF Suez        553
2007    ThyssenKrupp        480
2001    Hoffmann-La Roche    462
2007    Siemens        397
2008    Pilkington        370
2008    Sasol            318
* misbruik monopolie positie